Vous trouverez ci-après le texte de l'allocution que j'ai prononcée lors du panel d'ouverture de la 12e Conférence de l'Institut d'études canadiennes de McGill portant sur le 25e anniversaire de la Charte canadienne des droits et libertés. Ce texte a également été publié dans Le Devoir du 16 février 2007.

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Ayant participé aux discussions constitutionnelles de 1981-1982, j'imagine qu'on m'a invité à ce colloque commémorant le 25e anniversaire de la Charte canadienne des droits et libertés pour vous parler des circonstances de sa naissance plutôt que de son contenu ou de ses effets. J'ai accepté sans hésitation car, pour un Québécois comme moi - et je crois que c'est le cas pour un bon nombre de mes compatriotes - il est difficile de commémorer le 25e anniversaire de la Charte canadienne des droits et libertés sans parler de la Loi constitutionnelle de 1982 qui lui a donné naissance. En effet, les circonstances de sa conception et de sa naissance non seulement ont entaché l'image de la Charte au Québec mais l'ont empêché d'être la fondation sur laquelle, comme le souhaitaient ses auteurs, devait se bâtir l'unité canadienne. Ces circonstances ont, de plus, bloqué toute évolution éventuelle de la constitution du Canada et, par conséquent, de la Charte elle-même.

On se rappellera que le Québec n'a jamais donné son consentement à la Loi constitutionnelle de 1982. Au contraire, il a tout tenté pour la faire avorter, s'adressant même à la Cour suprême du Canada, malheureusement sans succès. Et pendant plusieurs années, en signe de protestation, le Québec a systématiquement invoqué la clause dérogatoire pour exempter toutes ses lois de l'application de la Charte canadienne. Étant l'une des quatre provinces fondatrices de la Confédération et, de plus, se considérant comme le principal représentant d'un des deux peuples fondateurs, le Québec a ressenti le rapatriement unilatéral de la constitution comme un véritable viol politique.

Et ce viol a été ressenti d'autant plus durement qu'il a été rendu possible à la suite d'une trahison. À Calgary, l'année précédente, le Québec en était venu à une entente avec sept autres provinces sur une formule d'amendement de la constitution canadienne. Cette entente, à la demande expresse des autres provinces, avait été consignée dans un Accord formel signé, en bonne et due forme, par les huit Premiers ministres concernés. On voulait, a-t-on dit à l'époque, être certain que le Québec s'en tiendrait à sa parole ! Or on connaît la suite des choses. Dans des négociations nocturnes dont le Québec fut volontairement exclu, les sept autres provinces ont mis de côté la formule convenue avec le Québec pour s'entendre avec Ottawa sur une formule différente qu'elles savaient inacceptable au Québec. Elles ont de la sorte renié leur signature et trahi leur allié. Et, depuis, jamais une excuse. Jamais même une reconnaissance du complot ou de la faute. Il paraît même que ce serait le Québec qui serait le coupable pour avoir, ouvertement et en pleine conférence, manifesté une certaine ouverture à des propositions fédérales qui ont d'ailleurs été rapidement mises de côté... C'est, comme le dit l'expression anglaise, « to add insult to injury ».

Le résultat de tout cela, c'est que la Loi constitutionnelle de 1982 qui a donné naissance à la Charte canadienne a également plongé le Canada dans une crise constitutionnelle dont il n'est pas près de sortir. On a bien tenté de réparer les dégâts par les Accords du Lac Meech, mais ça n'a pas marché, certaines provinces reniant, encore une fois, leur engagement initial. De sorte que tout progrès constitutionnel est devenu impossible. Il suffit d'ailleurs de relire certaines dispositions de la Loi constitutionnelle de 1982 pour se rendre compte de la situation de blocage qui en est résultée. Ainsi, à l'article 49, on peut lire ceci :

« Dans les quinze ans suivant l'entrée en vigueur de la présente partie, » (c'est-à-dire avant la fin de 1997) « le premier ministre du Canada convoque une conférence constitu tionnelle réunissant les premiers ministres provinciaux et lui-même, en vue du réexamen des dispositions de la présente partie. » (c'est-à-dire la procédure de modification de la Constitution)

Évidemment, une telle conférence n'a jamais eu lieu. En 1997, le parti Québécois avait repris le pouvoir à Québec, et son Premier ministre était Lucien Bouchard qui avait fondé le Bloc Québécois à la suite précisément de l'échec des Accords du Lac Meech. Et, bien sûr, personne ne parle aujourd'hui de convoquer une telle conférence dans un avenir prévisible !

Mais il faut lire aussi l'article 55 :

« Le ministre de la justice du Canada est chargé de rédiger, dans les meilleurs délais, la version française des parties de la Constitution du Canada qui figurent à l'annexe; » (c'est-à-dire l'essentiel de la Constitution) « toute partie suffisamment importante est, dès qu'elle est prête, déposée pour adoption par proclamation du gouverneur général sous le grand sceau du Canada, conformément à la procédure applicable à l'époque à la modification des dispositions constitutionnelles qu'elle contient. »

Jamais on a voulu donner suite à cet article et rien n'a été fait pour que la constitution du Canada ait une version française officielle. Faut croire que ce n'est pas important. En tout cas, il est très symptomatique que personne, ni au Québec, ni dans le reste du Canada, ne réclame une telle version. Car son adoption soulèverait à nouveau la question constitutionnelle et rappellerait trop de mauvais souvenirs.

Nous sommes donc condamnés à l'immobilisme, et cela concerne la Charte aussi bien que le reste de la Constitution. Si jamais la Charte canadienne des droits et libertés évolue, ce ne sera donc pas par modification législative mais uniquement par voie d'interprétation judiciaire, ce qui, à mon sens, en montre bien les limites.

L'adoption, en 1982, de la Charte canadienne des droits et libertés faisait partie de la stratégie du gouvernement fédéral du temps de régler la question de l'unité nationale en mettant l'accent sur les droits individuels des personnes plutôt que sur les droits collectifs des citoyens et en espérant qu'avec le temps les premiers se substitueraient aux seconds. Derrière l'adoption de la Charte, il y avait des motifs politiques qui, surtout en raison de la manière illégitime et amorale de son adoption, ont entaché irrémédiablement son image dans l'esprit d'un bon nombre de Québécois.

Mais, dira-t-on, indépendamment des circonstances de sa naissance, la Charte canadienne existe et porte ses fruits. N'a-t-elle pas quelques mérites? Elle en aurait davantage si elle avait, pour la première fois, protégé des droits jusqu'alors restés sans protection. Mais ce n'est pas le cas. Car le Québec, à l'instar de toutes les autres provinces, avait déjà, depuis 1975, sa propre Charte des droits et libertés de la personne ayant primauté sur toutes les lois québécoises. La Charte canadienne n'y a rien ajouté, si ce n'est la clause controversée concernant l'accès à l'école anglaise; il y a même des droits importants comme l'orientation sexuelle qui sont explicitement protégés par la Charte québécoise et qui ne le sont pas par la Charte canadienne. Bien sûr, la Charte canadienne s'est appliquée au droit criminel et au mariage qui échappaient à la Charte québécoise, et c'est surtout là qu'on a pu sentir ses effets.

On me permettra ici de souligner qu'alors que la Charte canadienne est d'une rigidité extrême, la Charte québécoise est beaucoup plus flexible, sans compter qu'elle est plus détaillée, plus didactique et, surtout, plus complète puisqu'elle comporte des dispositions sur les droits économiques et sociaux. Depuis 1975, les dispositions de la Charte québécoise concernant les droits protégés ont fait l'objet d'une douzaine de modifications, dont une large révision en 1982. C'est donc dire que cette Charte évolue avec la société québécoise : elle est assez souvent discutée à l'Assemblée nationale et fait partie du débat public. On peut donc prévoir qu'avec le temps, du moins au Québec, la Charte québécoise deviendra beaucoup plus pertinente que la Charte canadienne, sauf évidemment en matière criminelle. C'est elle qui sera plaidée et appliquée, non seulement par la Commission et le Tribunal des droits, mais également par les tribunaux ordinaires. C'est d'ailleurs ce qui s'est passé dans le récent jugement de la Cour suprême du Canada dans l'Affaire Chaoulli sur l'assurance-maladie.

À mon avis, donc, la Charte canadienne des droits et libertés a, jusqu'à maintenant, apporté assez peu de choses au citoyen ordinaire; elle a, par contre, apporté beaucoup aux avocats et aux juges. Elle a permis de multiplier les litiges judiciaires et d'allonger les procédures, notamment en matière criminelle. Mais elle a surtout encouragé la magistrature à s'imposer comme un pouvoir autonome non seulement égal au pouvoir exécutif ou législatif, mais, en pratique, comme un pouvoir supérieur parce que sans imputabilité et au-dessus de tout autre recours. Cette façon d'organiser l'État est clairement d'inspiration américaine, basée sur la doctrine de la séparation des pouvoirs. Déjà, les juges ont réussi à imposer au gouvernement et au Parlement des conditions spéciales en ce qui concerne leurs salaires et conditions de travail. Ils souhaitent maintenant obtenir le pouvoir de régler eux-mêmes les questions relatives au fonctionnement des tribunaux. Indépendance judiciaire oblige. Sauf que, chez nous, les juges ne sont pas élus, comme ils le sont souvent aux États-Unis. Personnellement, je préfère qu'en ces matières comme dans toutes les autres, la décision finale revienne à des personnes politiques qui doivent répondre publiquement de leurs gestes et qui, ultimement, sont imputables à l'électorat.

Bref, après 25 ans, les résultats de la Charte canadienne des droits et libertés sont pour le moins mitigés. Dans la mesure où on espérait qu'elle réussisse à unir tous les Canadiens autour d'un texte fondamental qui serait un objet de fierté nationale, elle fut un échec lamentable ayant même l'effet contraire en raison des circonstances de sa naissance. Dans la mesure où on espérait qu'elle renforce l'identité canadienne, elle a plutôt imposé l'approche américaine de la séparation des pouvoirs et de la prédominance des juges sur les élus, qui est contraire à nos traditions et à notre système de gouvernement. Au total, à mon avis, il n'y a donc pas grand-chose à fêter, mais il y a, par contre, beaucoup à se rappeler.